MED – ARB (ARA-TAHKİM)
Bir kısmı oldukça yakın bir süre önce hukukumuza giren tahkim,arabuluculuk,uzlaştırma ve benzeri alternatif çözüm yollarına aşina bulunmaktayız.
Bu bağlamda,belirtilen bu süreçlerden tahkim müessesesi,özellikle yabancılık unsuru taşıyan anlaşmazlıklarda uzun bir süreden beri hukukumuzda giderek yaygınlaşarak uygulanmakta olup,arabuluculuk kurumu ise,ülkemize 6325 sayılı yasa ile girmiş ve bilindiği üzere 1/1/2018 tarihinden itibaren iş uyuşmazlıklarında,1/1/2019 tarihinden itibaren ise ticari uyuşmazlıklarda dava yoluna gidilmeden önce başvurulması gereken dava şartı bir süreç olarak hukukumuzda uygulanmaktadır.
MED-ARB ise arabuluculuk ve tahkim kurumlarını birleştiren melez bir süreç bulunmaktadır.Aşağıda da değineceğimiz üzere,İstanbul Tahkim Merkezi yayınladığı yönergede Med-Arb’ı (ara-tahkim) olarak adlandırdığı için kurumun İngilizce-Uluslararası ismi yanında Türkçe kısaltmasına da bu şekilde yer vereceğiz.
MED-ARB’ın ilk ne zaman uygulandığı hususu kesin olarak belirli bulunmamakla beraber,1911 yılında ABD’de bir şirketin bir arabulucuyu iş hukuku uyuşmazlıklarında özellikle bağlayıcı bir karar almak üzere işe almış bulunduğu yönünde duyumlar bulunduğu bilinmektedir.
MED-ARB kurumunu ortaya süren uygulamacılar,arabuluculuğun sürecin tarafları arasındaki tüm ihtilafları çözemeyebileceği ve buna ilaveten tahkimin de kolay çözülemeyen ihtilaflara dokunmasını özellikle zorlaştırarak, ihtilafın taraflarında ilave zaman ve gider kaybına neden olduğunu tecrübeleri ile anlamışlardır.
Arabulucukta bir anlaşmaya varılamaması halinde,arabulucu rolünü değiştirmekte ve ihtilafa dışarıdan yeni katılmış bir 4.kişinin konuya yabancılığı dezavantajından da sari olarak taraflar üzerinde bağlayıcı bir karar kurma gücüne de sahip olmaktadır.
Med-Arb(Ara-Tahkim)’e yönelen bazı eleştirilerde ise,arabuluculuk sürecinde iyi bir sonuç alınacağı inancında olan tarafların,devamındaki tahkim sürecinde aleyhlerine kullanılabileceği endişesi ile arabuluculuk sürecinde güvenilir bilgilendirme iletişimi konusunda dürüst davranmadıkları ileri sürülmüştür.
Bu eleştiriye cevap olarak ise,ara-tahkimcinin, tarafların kendi iradeleri ile bir çözüme varamamaları halinde karar verme otoritesine sahip olmasının,tarafların ortaya çıkacak sonuç ve gerçek hakkında şaşkınlığa uğramalarını önlediği ileri sürülmektedir.
Bu eleştirilerin üzerinden gelinebilmesi için bazı uygulamacılar bu süreci tersine çevirerek ve ARB-MED haline getirerek uygulamaya başlamışlardır.
Hakemin tarafsızlığını sağlama kabiliyetine yönelik olası bir zorluğun etkisiz hale getirilmesinin en etkili yolunun,hakemlere tarafları bilgilendirmeden önce son bir karar vermesini sağlayarak bu işlevlerinin sırasını değiştirmesi gerektiği ileri sürülmüştür.”Hakem şu an hakemlik görevinden tamamen ayrılmış olup,tarafların her ikisinin de hemfikir olduğu aralarındaki anlaşmazlığa yönelik arabuluculuk girişiminde bulunmaya hazır olduğunu beyan etmiştir.”gibi…
Her iki tarafın başarılı bir arabuluculuk süreci sonucunda ödül zarfında neyin yer aldığını görmek istemedikleri halde ve taraflar arabuluculuk süreci içerisinde aralarındaki ihtilafı çözme imkanı bulamadıklarında,tahkim süreci içerisinde bağımsız ve nötr üçüncü bir kişinin ihtilaf hakkında tarafları bağlayıcı bir karar vermesi uygun bir yol olarak öngörülmüştür.
MED-ARB veya ARB-MED 'ın değişik bir uygulama şekli olarak,arabulucu ve hakem rollerini dolduran farklı ve nötr 3.kişilerin uygulamada yer alması, her iki rolün aynı kişi tarafından yerine getirilmesi yönündeki eleştirilere cevaben tatbik olunmuştur.
Neticeten,tarafların arabulucukta yer alan karşılıklı rıza ile tahkimin sonucu olan kesin sonucu birbirine bağlayan özel bir çözüm yolunu arzu etmeleri halinde, MED-ARB hem mantıklı hem de uygun bir süreç olarak ortaya çıkmaktadır.
Arabuluculuk ve tahkimin birleştirilmesi anlaşmazlık çözüm sürecini hızlı ve esnek halde tutmaya yardımcı olabilecektir.
Genellikle arabulucu olarak görev yapan tarafsız bir 3.kişiyi içeren ve ardından arabulucunun hakemlik yapması gerektiği için med-arb olarak bilinen melez işlemi birleştirmek,alternatif çözüm yolunun pozitif avantajlarını yakalamak ve ağır davaların yerine geçilebilmesi için yurt dışında giderek daha fazla kullanılmaya başlanmıştır.Ancak sürecin etkili olup olmadığını ele almak için bazı zorluklar da bulunmaktadır.Bunlar arasında,tarafsız rolün geçiş niteliği,samimiyet tarafsızlığı ve gizlilik konusundaki endişeler ile evrensel olarak kabul görmüş etik davranışlar veya prosedürlerin henüz ortada bulunmuyor olması yer alır.Tüm bu zorlukların üzerinden gelinebilmesi için de uygulamacılar tarafından bazı görüşler ileri sürülmüştür;
Sürece yönelik kaygıları gidermek ve med-arb’ın sunacağı avantajları yakalayabilmek için,taraflar ve temsilcileri sürece ilişkin net ve sağlam hükümler içeren özel anlaşmalar imzalamak durumundadırlar.Bu anlaşmalara dahil edilecek kilit noktalar arasında,arabuluculuk ve tahkim anlaşmaları için zaman sınırları;tarafların,tahkim aşamasında kanıtlayıcı kurallara veya diğer usul hükümlerine sıkı bir şekilde uyulmasına dayalı olarak delil sunumları yapmaları gerekip gerekmediği,ve varsa hangi tür arabuluculuk iletişiminin tahkim kararı için düşünülebileceği yer alabilir.
Taraflar tarafsız arabulucu olarak görev yapan tarafsız 3.kişinin rolünü kabul etmeli ve hem süreci yürüten,hem de taraflar,sürece yönelik gerekli eğitim ve deneyime sahip olmak yanında,med-arb sürecine de tam anlamıyla vakıf olmalı ve sürecin gerektirdiği zihniyet anlayışına da sahip olmalıdırlar.Ayrıca,taraflar etkili bir çözüm aşamasına ulaşabilmek için etikle ilgili hususların uygulanması konusunda da güvenilir olmak zorunda bulunmaktadırlar.
Süreci yürüten de arabulucu rolünden hakem rolüne kadar yetkinlik ve bütünlük içerisinde değişmek durumundadır.Ayrıca,buna ilave olarak,süreci yürüten,anlaşmalar,tahkim aşaması için yasal/düzenleyici hükümlerin uygulanıp uygulanmadığı ve ne ölçüde uygulanacağı,yine standart bir modelde yapılacak usule ilişkin değişikliklerin daha fazla verimlilik ve esneklik sağlamak için benimsenmesi gerekip gerekmediği hususlarını da dikkate almak durumundadır.
Taraflar arasındaki anlaşmalar ile arabuluculuk süreci içerisinde yapılan beyanlara verilecek gizlilik seviyesi de belirlenmelidir.Bu anlaşmanın detayları,gizlilik olup olmadığını içeren özel bir temele izin verilip verilmediğinin yanı sıra,ortak arabuluculuk oturumlarında beyan olunan ifadeler ve bu esnada elde edilen bilgilerin kullanımı için hangi kuralların geçerli olduğu konusundaki feragatleri de içermelidir.
Başarı olanağını en üst düzeye çıkarmak için tarafların uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin tutumlarını ve çalışma varsayımlarını da değiştirmeleri gerekmektedir.Bu her bir tarafın,pozisyon,takas veya pazarlık tutarlarının yasal,güçlü ve zayıf yönlerinden ziyade,risk analizi ile yaratıcı sonuçlara daha yoğun bir şekilde odaklanmasını gerektirmektedir.
Yukarıda da değinildiği üzere,yurt dışında bir süredir etkin olarak uygulanan med-arb müessesesi,yakın zamanda İstanbul Tahkim Merkezini de gayet isabetli olarak, arabuluculuk-tahkim kurallarına yönelik bir yönerge hazırlayıp,yayımlamaya yöneltmiştir.
Yönergenin 1.maddesinde Arabuluculuk-Tahkim Kuralları’nın amacının, arabuluculuk ve tahkime konu olabilecek uyuşmazlıkların İstanbul Tahkim Merkezi nezdinde çözümünde, uyuşmazlık çözüm yolu olarak arabuluculuk ve tahkime beraber yer verilmesi durumunda, takip edilecek usul ve uygulama kurallarının belirlenmesi olduğu belirtilmiştir.
Kuralların uygulama alanı da doğru bir tanımlama ile,taraflar arasındaki uyuşmazlığın öncelikle arabuluculuk yöntemiyle, tarafların anlaşamaması halinde ise tahkim yoluyla nihaî olarak çözümleneceği konusunda anlaşmaları durumunda uygulanacağı şeklinde düzenlenmiştir.
Arabuluculuk-Tahkim Kurallarının,uyuşmazlıkların İstanbul Tahkim Merkezi Arabuluculuk-Tahkim Kuralları uyarınca çözümleneceğinin kararlaştırıldığı durumda uygulanacağı,bunun için de,tarafların,arabuluculuk-tahkim sürecinin İstanbul Tahkim Merkezi nezdinde yapılacağını kararlaştırmaları ya da taraflar arasında uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak önceden kararlaştırılan arabuluculuk ve tahkim yöntemlerinin ayrı ayrı İstanbul Tahkim Merkezi’nin ilgili kuralları uyarınca yürütüleceğinin kabul edilmesinin yeterli olacağı, kurallarda ayrıca belirtilmiştir.
Yukarıda da değinildiği üzere,taraflar,İstanbul Tahkim Merkezi Arabuluculuk-Tahkim Kuralları’nın uygulanmasını, “ISTAC” veya “İTM” gibi “İstanbul Tahkim Merkezi”ni ifade eden bir belirleme ile “med-arb” veya “ara-tahkim” gibi “arabuluculuk-tahkim” mekanizmasını ifade eden bir terimi beraber kullanarak kararlaştırabilmektedirler.
Tabiatiyle,yayımlanan bu Arabuluculuk-Tahkim Kurallarının,İstanbul Tahkim Merkezi Arabuluculuk Kuralları ve İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları ile birlikte uygulanacağı,Arabuluculuk-Tahkim Kuralları’nda özel hüküm bulunmayan konularda (özellikle arabuluculuk ve tahkim süreçlerinin başlatılması, arabulucu ve hakemlerin seçimi, arabuluculuk faaliyeti ve tahkim yargılaması süreci ve usûlü, bu süreçlerle ilgili masraflar konularında),İstanbul Tahkim Merkezi Arabuluculuk Kuralları ve İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları’nın ilgili hükümleri uygulacağı da düzenlenmiştir.
Yayımlanan kurallara göre,taraflar,arabuluculuk-tahkim anlaşmasını, aralarında belirlenebilir bir hukukî ilişkiden doğabilecek veya doğmuş bir uyuşmazlığın çözümü için uyuşmazlığın nihaî olarak çözümlenmesine kadar herhangi bir aşamada yapabilmektedirler.
Öte yandan,eldeki uyuşmazlığın çözümü için daha önce müzakere edilmiş olması, arabuluculuk yöntemine başvurulmuş olması veya tahkim yargılamasının başlatılmış olması, tarafların arabuluculuk-tahkim anlaşması yapmasına engel olmamaktadır.
Tarafların,aralarındaki uyuşmazlığın çözümü için arabuluculuk yöntemine başvurduktan sonra İstanbul Tahkim Merkezi Arabuluculuk-Tahkim Kuralları uyarınca arabuluculuk-tahkim anlaşması yapmaları durumunda, arabuluculuk sürecine İstanbul Tahkim Merkezi Arabuluculuk-Tahkim Kuralları uyarınca devam edileceği düzenlenmiştir.Buna ilaveten,tarafların,aralarındaki uyuşmazlığın çözümü için tahkim yargılaması başlattıktan sonra İstanbul Tahkim Merkezi Arabuluculuk-Tahkim Kuralları uyarınca arabuluculuk-tahkim anlaşması yapmaları durumunda,tahkim yargılamasının duracağı ve uyuşmazlığın İstanbul Tahkim Merkezi Arabuluculuk-Tahkim Kurallarına göre çözüleceği düzenlenmiştir.Uyuşmazlığın,İstanbul Tahkim Merkezi Arabuluculuk-Tahkim Kuralları uyarınca arabuluculuk yöntemi ile çözümlenememesi durumunda, durmuş olan tahkim yargılamasına İstanbul Tahkim Merkezi Arabuluculuk-Tahkim Kuralları uyarınca aynı hakem kurulu ile kalınan yargılama aşamasından devam edilecektir.
Bir uyuşmazlığın vuku bulması halinde uyuşmazlığın taraflarından biri,İTM’ne Arabuluculuk Talebi’nde bulunarak arabuluculuk-tahkim sürecini başlatacaktır.Yayımlanan kurallarda Tahkim Kurallarında düzenlenene benzer, acil durum hakemi tayini ve geçici hukuki koruma kararı yönündeki düzenlemelere de yer verilmiştir.
Arabuluculuğun sona erdiği ve tarafların aralarındaki uyuşmazlığın çözümü konusunda anlaşmaya varamadıkları durumda,arabulucu ve taraflar tarafından imzalanan anlaşamama son tutanağı ile bu durum tespit edilmekte olup,kurallarda yer alan düzenleme uyarınca,taraflarca aksinin kararlaştırılmaması kaydıyla, arabuluculuk süreci sona ermeden ve herhalükarda arabuluculuk süreci başladıktan sonra sekiz hafta geçmeden önce tahkim davası açılamamaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın arabuluculuk yöntemiyle çözümlenmesinin olanaksız olduğunu gösteren hâllerin bulunması,taraflardan en az birisinin uyuşmazlığın arabuluculuk yöntemiyle çözülmesinde açık sebeplerden ötürü haklı bir beklentisinin kalmamış olması;taraflardan birinin iflâsı gibi karşı tarafı zor duruma sokabilecek hâllerde,taraflardan birinin doğrudan tahkim sürecini başlatıp ivedî bir karara ulaşmak istemesi;taraflardan birinin arabuluculuk talebine karşı tarafın süresi içinde cevap vermemesi veya taraflardan birinin geçerli bir mazereti olmaksızın arabuluculuk toplantılarına üst üste iki defa katılmaması hallerinde taraflardan biri arabuluculuk sürecini başlatmadan veya arabuluculuk süreci sona ermeden önce doğrudan tahkim davası da açabilmektedir.
Düzenlemede Arabuluculuk-tahkim veya arabuluculuk süreçlerinde arabulucu olarak görev yapan kişinin,tarafların açık ve yazılı onayı olmaksızın,aynı uyuşmazlık hakkındaki tahkim yargılamasında hakem olarak görev yapamayacağı öngörülmüş olup,ancak aynı arabulucunun hakem olarak görev yapması durumunda,gizlilik ve delillere ilişkin hükümlerin saklı bulunduğu da düzenlenmiş ve arabuluculuk sürecinin tarafların anlaşmasıyla sona ermesi durumunda,tarafların sulh anlaşmasının hakem kararı olarak tespit edilmesine ilişkin bir düzenlemeye de ayrıca yer verilmiştir.
Son alarak yayınlanan kurallarda,Arabuluculuk sürecinde elde edilen bilgi ve belgelerin tahkim yargılamasında kullanılamamasına yönelik ayrıntılı hükümlere de özellikle yer verilmiştir.
Med-arb her durumda doğru çözüm olmasa da,tarafların kişisel,ticari veya mesleki bir ilişkiyi sürdürmek arzusunda oldukları ve hızlı,uygun maliyetli,esnek ve nihai bir kararı önemli gördükleri halllerde son derece cazip bir seçenek olarak ortada bulunmaktadır.Bu sebeplerle,med-arb’ın gerçekten muazzam olan potansiyeli,düşünceli,iyi bilgilendirilmiş taraflar,yasal temsilcileri ve alternatif çözüm yolları profesyonelleri ile uygulayıcı ve geliştirici kurum ve kuruluşları tarafından araştırılmaya devam edilmelidir.
Bu meyanda,halihazırda devam eden İş Hukuku uyuşmazlıklarında uzman arabuluculuk uygulaması ile bu doğrultuda İş Hukuku uyuşmazlıklarına yönelik arabuluculara uzmanlık eğitimi verilmesi ve bu uygulamanın özellikle dava şartı arabuluculuk süreçlerinde olumlu etkilerinin gözlemlenmeye başlanması üzerine,2020 yılı başlarında mevzuata bağlanarak uygulamaya geçilmesi planlanan ticari uyuşmazlıklarda uzman arabuluculuk uygulamasının da hem arabuluculuk uygulamalarında hem de makalemizin konusu olan med-art müessesesinin ülkemizde yaygınlaşmaya başlaması ile bu süreçte olumlu etkileri olacağı konusundaki şahsi kanaatimi de paylaşmak isterim.
Kaynakça :
CIARB (Birleşik Hakemler Kurumu) Introduction to ADR Course
The Resolver Dergisi Autumn (Güz) 2019 sayısı ‘Make the most of med-arb’
Marvin J.Huberman makalesi
İSTAC(İstanbul Tahkim Merkezi) Arabuluculuk-Tahkim Kuralları
